EXCÈS DE POUVOIR

EXCÈS DE POUVOIR

Dans les États modernes, une autorité administrative ne dispose pratiquement jamais d’un pouvoir originaire et illimité. Si elle ne respecte pas les limites qui lui ont été assignées par la Constitution ou par la loi, on dira, selon la terminologie française, qu’elle commet un excès de pouvoir ou, selon la terminologie anglo-saxonne, qu’elle agit ultra vires .

Si l’on en juge par le nombre des plaintes et des recours, force est de constater que, depuis quelques décennies, les cas d’excès de pouvoir se sont multipliés, au moins dans les pays les plus évolués. Cette augmentation s’explique par plusieurs raisons. D’abord, l’action administrative s’est considérablement développée: certaines tâches traditionnelles, comme la police ou l’enseignement, sont devenues beaucoup plus lourdes, et des tâches nouvelles, comme l’aide sociale ou l’urbanisme, ont fait leur apparition. Ensuite, les garanties accordées aux administrés se sont considérablement renforcées. Enfin, grâce aux progrès de l’instruction générale, et sous l’influence de divers mouvements revendicatifs, les administrés sont de plus en plus résolus à défendre leurs droits, au besoin par la voie d’une action en justice.

Paradoxalement, donc, alors que l’administration doit faire de plus en plus de choses, ses prérogatives sont rognées de différentes manières, et la méfiance du public à son égard n’a jamais été aussi grande. Mais dans quelle mesure peut-on sanctionner l’excès de pouvoir sans courir le risque de paralyser complètement l’administration?

La notion d’excès de pouvoir

Les compétences

L’incompétence est la forme la plus simple de l’excès de pouvoir. Elle suppose qu’une autorité administrative a pris une décision qui n’était pas de son ressort.

La compétence des autorités administratives est d’abord limitée, de façon générale, par l’existence d’un domaine réservé soit au législateur, soit au pouvoir constituant. En France, par exemple, l’article 34 de la Constitution de 1958 énumère un certain nombre de matières qui sont de la compétence exclusive du Parlement. Fait beaucoup plus curieux, cette même Constitution réserve également au pouvoir réglementaire, attribué au Premier ministre, un domaine qui lui est propre et où la loi ne peut pas, en principe, pénétrer. Ce domaine comprend la plupart des matières non énumérées à l’article 34.

Mais chaque autorité administrative doit aussi respecter les limites qui séparent son domaine de compétence de celui des autres autorités administratives. Ces limites sont établies soit en fonction d’un ressort territorial (ratione loci ), soit en fonction d’un objet (ratione materiae ).

Il arrive souvent qu’une autorité administrative (chef de gouvernement ou maire d’une grande ville, par exemple) se trouve dans l’impossibilité d’exercer personnellement l’ensemble de ses compétences. C’est pourquoi la plupart des systèmes juridiques admettent que celle-ci délègue temporairement une partie de ses attributions à une autorité de rang inférieur, par exemple le ministre à ses chefs de service ou le maire à ses adjoints.

Les compétences confèrent aussi des obligations. Il peut y avoir excès de pouvoir non seulement lorsqu’une autorité empiète sur les compétences d’une autre autorité, mais aussi lorsqu’elle s’abstient d’exercer les siennes. Par exemple, un maire ne peut pas refuser d’instruire une demande de permis de construire, alors que la loi le charge de statuer sur de telles demandes.

Les formes

Dans la plupart des systèmes juridiques évolués, les décisions individuelles défavorables (mesures à caractère disciplinaire, retrait d’un permis ou d’une autorisation, expulsion d’un étranger, etc.) ne peuvent être prises (sauf cas d’urgence) sans que la personne intéressée ait été invitée à prendre connaissance des griefs retenus contre elle, et à présenter sa défense. Au nom de la transparence administrative, on exige parfois aussi que ces décisions soient expressément motivées (voir, par exemple, la loi française du 11 juillet 1979), ce qui a pour effet de faciliter les contrôles a posteriori.

Quant aux décisions réglementaires, elles doivent souvent être précédées par des consultations données soit par un organisme spécialisé, comme le Conseil supérieur de la fonction publique, soit par un organisme à compétence générale, comme le Conseil d’État.

Les décisions administratives intervenant dans certains domaines (expropriation, aménagement du territoire, création de villes nouvelles, regroupement de communes, construction de pipelines ou de centrales nucléaires, etc.) posent un problème particulier, car elles peuvent modifier profondément l’environnement et bouleverser les conditions de vie d’un grand nombre de gens. C’est pourquoi il est souvent prévu qu’une telle décision ne peut intervenir qu’à l’issue d’une procédure d’enquête publique, qui doit permettre à toutes les personnes intéressées de présenter leurs observations, suggestions ou contre-propositions (voir, par exemple, la loi française du 12 juillet 1983 sur la démocratisation des enquêtes publiques).

Ces formalités préalables à la décision – que l’on désigne parfois sous le nom de procédure administrative non contentieuse – sont encore plus développées dans les droits anglo-saxons qu’en droit français. Elles ralentissent quelque peu le processus de décision, mais permettent d’éviter ensuite des procès, car elles ont, au moins dans certains cas, un effet préventif. Pour que la procédure administrative non contentieuse soit respectée, il faut évidemment que son inobservation soit sanctionnée, et c’est pourquoi une décision prise en violation d’une règle de procédure est généralement considérée comme un excès de pouvoir, même si son contenu n’est pas en lui-même irrégulier. Toutefois, le juge administratif français se refuse généralement à prononcer l’annulation lorsqu’il estime que la formalité omise n’était pas «substantielle», c’est-à-dire que son observation n’aurait eu pratiquement aucune influence sur le contenu de la décision.

Motifs et finalité

Les motifs sont tous les éléments de droit ou de fait que l’administration invoque à l’appui de sa décision. L’erreur sur les motifs constitue un cas d’excès de pouvoir, et elle peut porter aussi bien sur les faits que sur le droit.

L’erreur sur un motif de fait peut se présenter sous deux aspects. Il y a évidemment erreur lorsque les faits invoqués par l’administration sont inexacts. Le contrôleur devra donc d’abord vérifier la «matérialité» des faits, autrement dit leur authenticité. Mais, si les faits eux-mêmes sont exacts, la «qualification» que leur donne l’administration peut encore être erronée, et c’est là que se posent les problèmes les plus délicats. En effet, la qualification des faits n’est pas une opération intellectuellement neutre, elle comporte presque toujours une part d’appréciation subjective. Telle publication est-elle obscène ou licencieuse? Le fonctionnaire qui prend violemment à partie ses supérieurs dans un journal syndical manque-t-il au devoir de réserve? Tel film est-il de nature à démoraliser la jeunesse? Dans des circonstances données de temps et de lieu, il est parfois possible de se référer à une norme sociale implicite, que l’on dégage de l’état des mœurs ou des exigences de la conscience collective. Si le contrôleur constate que l’administration s’est écartée de cette norme, il pourra en déduire qu’elle a commis une erreur dans la qualification juridique des faits.

Quant à l’erreur de droit, elle suppose que l’administration a agi dans le cadre d’un pouvoir légal (sinon il y aurait incompétence), mais que les motifs pour lesquels elle a usé de ce pouvoir étaient inappropriés. Ainsi, en France, quand il s’agit de recruter des fonctionnaires, le ministre auquel il appartient d’arrêter la liste des personnes admises à concourir ne peut écarter un candidat dont les opinions politiques lui paraissent incompatibles avec la fonction postulée. Le principe de l’égale admissibilité des citoyens aux emplois publics, dont l’origine remonte à la Déclaration des droits de l’homme de 1789, interdit toute discrimination en fonction des opinions, quelles qu’elles soient. C’est ce qu’a jugé le Conseil d’État dans son célèbre arrêt Barel (1954).

Du contrôle des motifs, on peut rapprocher celui de la finalité. Tout pouvoir administratif est en effet subordonné à une finalité, c’est-à-dire que son titulaire ne peut en user qu’en vue d’un but déterminé, qui dépend de l’objet du service. Par exemple, en droit français, le maire dispose d’un pouvoir de police qui lui permet de réglementer, éventuellement d’interdire, certaines activités, mais seulement en vue d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité ou la salubrité publiques. Si cette finalité n’est pas respectée, il y a détournement de pouvoir (improper purpose , selon la terminologie anglo-saxonne).

La forme la plus grossière du détournement de pouvoir englobe toutes les hypothèses où un dépositaire de l’autorité publique utilise ses prérogatives à des fins privées; elle se rencontre assez fréquemment au niveau de l’administration locale. Mais la forme la plus répandue, qui est généralement plus difficile à déceler, provient de la confusion entre deux intérêts publics. On peut en citer un exemple emprunté à la jurisprudence britannique. La municipalité de Sydney (Australie) avait le pouvoir d’exproprier des terrains pour construire des rues. Au cours d’un procès, jugé en 1925 par le Conseil privé, il fut établi qu’elle avait usé de ce pouvoir afin de se réserver le bénéfice de l’augmentation prévisible de la valeur des terrains les mieux situés. Un pouvoir, qui aurait dû n’être exercé qu’à des fins d’urbanisme, avait donc été détourné dans l’intérêt des finances communales.

Parfois, en fonction du but poursuivi, une même décision doit être prise par une même autorité selon des procédures différentes. Par exemple, un ministre peut déplacer un fonctionnaire de son département soit dans l’intérêt du service, soit à titre de sanction disciplinaire, mais les formes ne sont pas tout à fait les mêmes dans les deux cas. L’autorité compétente peut évidemment être tentée de choisir la procédure la moins contraignante, qu’elle corresponde ou non à son but réel. On se trouve alors en présence d’un détournement de procédure, qui est une forme particulière du détournement de pouvoir.

Il est souvent difficile d’apporter la preuve d’un détournement de pouvoir. Sans doute la plupart des pays occidentaux ont-ils adopté des lois sur la «transparence administrative» qui obligent l’administration à motiver certaines de ses décisions, et notamment (en France tout au moins) celles qui sont défavorables à leur destinataire. Malheureusement, l’administration n’est pas toujours de bonne foi, et il peut se révéler difficile d’établir l’inexactitude des motifs par elle allégués.

Le contenu

Le contenu (ou «dispositif») d’une décision administrative doit être conforme à toutes les règles édictées à un niveau supérieur, qu’il s’agisse de la Constitution, de la loi, des traités internationaux ou même, parfois, des règlements pris par une autre autorité administrative. Toutes ces normes constituent ce que l’on pourrait appeler le «bloc de la légalité administrative». Dans certains pays, ce bloc comprend en outre un ensemble de principes qui ne figurent dans aucun texte, mais que la jurisprudence a dégagés à partir de cas concrets, en s’inspirant de l’esprit du temps ou des exigences de la conscience collective. C’est ainsi que, en droit français, l’une des sources les plus importantes de la légalité administrative réside dans les «principes généraux du droit» qui sont élaborés par le Conseil d’État; ils constituent souvent une réponse à un problème d’actualité, sur lequel le législateur n’a pas encore eu le temps de se pencher. L’un de ces principes, formulé en 1986 (arrêt Gisti), concerne la situation des travailleurs immigrés auxquels il reconnaît le droit à «une vie familiale normale», ce qui interdit à l’administration de refuser systématiquement un permis de travail aux membres de leur famille.

Il est des cas où la non-conformité d’une décision administrative saute aux yeux. Par exemple, en droit français, les fonctionnaires ont été dotés par le législateur d’un statut général qui énumère de façon limitative les sanctions susceptibles de leur être infligées à titre disciplinaire. L’amende ne figure pas sur cette liste. Une décision infligeant une amende à un fonctionnaire à titre de sanction disciplinaire serait donc manifestement illégale. Mais les choses ne sont pas toujours aussi claires, car les règles que doit respecter l’administration sont souvent assorties de possibilités de dérogation dont les limites sont difficiles à préciser. Par exemple, le principe d’égalité, qui est consacré par la plupart des législations, signifie, entre autres choses, que les usagers d’un service public devraient tous être traités de la même manière, et que toutes les entreprises qui envisagent de réaliser la même opération (regroupement, décentralisation, etc.) devraient bénéficier des mêmes avantages, notamment sur le plan fiscal. Mais ce principe peut être écarté s’il existe entre certaines catégories d’usagers des différences de situation suffisamment caractérisées, ou si l’intérêt général, exprimé en termes de politique économique, justifie l’attribution d’un traitement privilégié à certaines entreprises. Pour apprécier la conformité d’une décision administrative au principe d’égalité, il est donc parfois nécessaire de s’interroger sur la notion d’intérêt général ou sur le fondement de certaines discriminations (par exemple, les tarifs d’un service public géré par une municipalité peuvent-ils être plus élevés pour les personnes qui ne sont pas domiciliées dans la commune et ne lui versent donc pas d’impôts? peuvent-ils être modulés en fonction des revenus des usagers?, etc.).

La proportionnalité

Le principe de proportionnalité signifie que les mesures prises par l’administration ne doivent pas être excessives par rapport aux motifs qui les justifient, au but qu’elle se propose, ou à d’autres éléments de l’espèce. En d’autres termes, l’administration doit agir «raisonnablement». Les juristes des pays anglo-saxons ont été, semble-t-il, les premiers à s’intéresser à ce principe.

D’après certains d’entre eux, l’administration agit d’une façon déraisonnable (ou commet un abus dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire) lorsqu’elle n’a pas bien «balancé» les divers facteurs qui auraient dû déterminer le sens de sa décision.

Mais, aux États-Unis et, surtout, en Grande-Bretagne, cette doctrine est utilisée par les tribunaux avec beaucoup de prudence, car elle pourrait permettre aux juges de substituer leur appréciation à celle des administrateurs en qualifiant de «déraisonnables» ou de «disproportionnées» toutes les décisions qui leur paraissent simplement inopportunes. D’après un juge britannique, lord Greene, l’excès de pouvoir peut être établi si l’on parvient à la conclusion qu’aucune autorité raisonnable n’aurait pu prendre une telle décision, mais il faut que cette conclusion s’impose «irrésistiblement».

Pourtant, l’extension des interventions de l’administration appelle, semble-t-il, un renforcement du contrôle de proportionnalité. L’évolution récente de la jurisprudence du Conseil d’État français témoigne bien en ce sens. À l’origine, celui-ci n’exerçait le contrôle de proportionnalité que lorsque la légalité d’une décision administrative était subordonnée à des conditions fixées par un texte, ou lorsqu’une liberté publique importante était en cause. Par exemple, en cas d’interdiction par un maire d’une réunion publique, il vérifiait s’il existait une menace de trouble suffisamment sérieuse pour justifier une mesure aussi grave, et si le maire n’aurait pas pu y faire face en prenant des mesures moins contraignantes (arrêt Benjamin, 1933).

Depuis les années soixante-dix, le contrôle de proportionnalité tend à se généraliser, bien qu’il ne s’exerce pas encore dans tous les domaines avec une égale intensité. D’une part, en matière d’expropriation et d’aménagement du territoire, le Conseil d’État applique la théorie du «bilan», qui lui permet de comparer les avantages et les inconvénients d’une opération. Selon cette théorie, «une opération ne peut légalement être déclarée d’utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d’ordre social ou l’atteinte à d’autres intérêts publics qu’elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente» (arrêt Ville nouvelle, 1971). D’autre part, dans des domaines tels que la police des étrangers ou la gestion de la fonction publique, où l’administration a toujours disposé de larges pouvoirs discrétionnaires et où, pour cette raison, le juge ne peut exercer qu’un contrôle restreint, le Conseil d’État sanctionne désormais l’erreur d’appréciation, à condition qu’elle soit «manifeste», c’est-à-dire à la fois grave et apparente. Il a ainsi annulé la révocation d’un agent public auquel il était seulement reproché d’avoir photocopié et diffusé durant ses heures de service une note critiquant son supérieur hiérarchique, la sanction étant manifestement disproportionnée par rapport à la faute.

Le contrôle de proportionnalité n’est d’ailleurs pas exclusivement exercé par les juridictions nationales. Au sein de la Communauté européenne, lorsqu’un des États membres prend des mesures restrictives de l’une des grandes libertés garanties par le traité (libertés de circulation des personnes, des biens et des services, des capitaux), la Cour de justice vérifie non seulement si cette atteinte entre bien dans le champ de l’une des exceptions prévues par le traité, mais encore si elle n’est pas disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi, et si l’intérêt légitime de l’État ne pouvait pas être protégé par des dispositions moins contraignantes. Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle s’est engagée, semble-t-il, sur la même voie. Ainsi, tout en estimant que, compte tenu de la situation démographique et de la crise du logement dans l’île de Guernesey, les autorités locales pouvaient légitimement limiter le droit de résidence, elle a jugé que le refus d’accorder à des propriétaires le droit d’habiter leur propre maison était une mesure disproportionnée (arrêt Gillow, 1986).

Les moyens de protection

Traditionnellement, l’administration est soumise au contrôle du juge, ainsi qu’à celui du Parlement. Mais ces contrôles n’étaient pas toujours suffisants, et c’est pourquoi l’action des médiateurs administratifs est venue s’y ajouter.

Le contrôle juridictionnel

On dit que les actes de l’administration sont soumis à un contrôle juridictionnel lorsque la personne qui se prétend victime d’un excès de pouvoir peut s’adresser à un tribunal indépendant, qui recherche le droit applicable et rend une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée – en d’autres termes, une décision à laquelle l’administration elle-même est juridiquement tenue de se conformer.

L’existence d’un tel contrôle ne va pas de soi, surtout lorsqu’il s’agit d’actes émanant d’une administration de l’État. Dans les régimes qui ne reconnaissent pas le principe de la séparation des pouvoirs, il est difficile d’admettre que l’État, qui dispose de la force publique et qui incarne l’intérêt général, puisse être condamné à l’issue d’un procès intenté par une personne privée. C’est ainsi que, en Union soviétique, avant la perestroïka, sous réserve d’exceptions limitativement énumérées, aucun tribunal ne pouvait annuler un acte de l’administration, ni même en apprécier la légalité. Et, même dans les pays où le contrôle juridictionnel est depuis longtemps admis, comme c’est le cas en France, certains actes accomplis par les autorités publiques lui échappent toujours, parce que leur objet touche de trop près à la politique (il s’agit essentiellement des actes qui intéressent les relations entre le Parlement et le gouvernement, ou les relations entre l’État et une puissance étrangère).

Il ne faut cependant pas croire que, en l’absence de contrôle juridictionnel, les administrés sont totalement désarmés. Ils peuvent en effet s’adresser aux supérieurs hiérarchiques qui exercent sur les actes de leurs subordonnés un contrôle de légalité et d’opportunité. Parfois, un organe extérieur à l’administration active participe à ce contrôle hiérarchique en instruisant les dossiers et en formulant des recommandations. Par exemple, en Union soviétique, bien avant la perestroïka, les plaintes dirigées contre l’administration étaient examinées par un membre de la Prokuratura. Le rôle de ces «procureurs» consistait à appeler l’attention des organes supérieurs de l’État sur les illégalités commises par l’administration. De même, en France, jusqu’en 1872, c’était en principe le chef du pouvoir exécutif qui statuait sur le recours pour excès de pouvoir (système de la justice retenue), mais l’affaire était instruite par le Conseil d’État, qui soumettait un projet de décision. Ce dernier exemple montre d’ailleurs que l’on peut passer insensiblement du contrôle hiérarchique au contrôle juridictionnel, car le Conseil d’État a bénéficié, en fait, de la même autorité qu’une juridiction bien avant que cette qualité lui eût été officiellement reconnue (système de la justice déléguée).

Aujourd’hui, la soumission de l’administration à un juge est considérée comme l’un des grands principes de l’État de droit, aussi bien à l’Est qu’à l’Ouest, et des juridictions administratives ont été instituées en Russie, ainsi que dans la plupart des anciens pays communistes d’Europe orientale. De ce fait, le rôle de la Prokuratura, en tant qu’organe de contrôle de l’administration, a perdu une partie de son importance.

Monisme ou dualisme juridictionnel

À quels tribunaux faut-il confier le contrôle juridictionnel de l’administration? Sur ce point, deux modèles s’opposent: le modèle britannique (monisme juridictionnel) et le modèle français (dualisme juridictionnel).

Le modèle britannique est fondé sur l’idée que la justice doit être la même pour les personnes publiques et pour les personnes privées. Les tribunaux qui tranchent les litiges entre particuliers, ou qui punissent les auteurs d’infractions pénales, peuvent donc également traiter le contentieux administratif. Ce principe n’interdit cependant pas de créer, à certains niveaux, des chambres spécialisées dans tel ou tel type d’affaires, mais, au sommet de la hiérarchie, on trouve une Cour suprême unique (la Chambre des lords), et c’est en ce sens que l’on peut parler de monisme juridictionnel. Ce dernier se rencontre également aux États-Unis, au Japon et dans la plupart des pays du Commonwealth.

Le modèle français, au contraire, se rattache à l’idée que les procès dans lesquels est impliqué l’État, ou une autre personne publique, constituent un contentieux très spécifique, tout à fait distinct du contentieux civil ou pénal. Ce contentieux relève d’une discipline juridique autonome, le droit administratif, et il doit être confié à des juges spécialisés, plus proches des réalités de la vie administrative que ne le sont les juges ordinaires. Il y a donc deux ordres de juridictions, qui sont totalement indépendants l’un par rapport à l’autre: l’ordre judiciaire (coiffé par la Cour de cassation) et l’ordre administratif (coiffé par le Conseil d’État). La plupart des pays d’Europe continentale se sont inspirés du modèle français, et certains ont même poussé encore plus loin le principe de la séparation des contentieux. C’est le cas de l’Allemagne, où l’on ne compte pas moins de cinq ordres de juridictions. L’exception la plus notable est celle de l’Espagne où, en 1976, le monisme juridictionnel a été érigé en principe constitutionnel.

Ce dernier modèle a eu longtemps les faveurs de l’opinion libérale, et c’est encore vrai, dans une certaine mesure, aujourd’hui. A priori, le juge dit «judiciaire» est généralement considéré comme le meilleur défenseur possible des administrés, car on suppose que la pratique des affaires civiles ou pénales le rend particulièrement attentif à la sauvegarde des droits individuels. C’est pourquoi, en France même, par exception aux règles générales de compétence, le juge judiciaire peut être saisi lorsque l’administration commet une «voie de fait», c’est-à-dire lorsqu’elle porte une atteinte particulièrement grave soit à une liberté individuelle, soit à la propriété privée.

Quant au juge administratif spécialisé, il sera peut-être moins sensible à la lésion d’un droit ou d’un intérêt individuel dans la mesure où sa formation et son expérience l’ont habitué à envisager les problèmes du même point de vue qu’un administrateur. C’est ainsi que le Conseil d’État français s’est vu parfois reprocher d’être trop soucieux des deniers publics lorsqu’il s’agit de réparer un préjudice causé par l’administration. Mais cette formation, cette expérience lui donnent les qualifications et l’assurance nécessaires pour rechercher et sanctionner les illégalités les moins apparentes, par exemple celles qui ont trait aux mobiles d’un acte administratif ou qui touchent de près à l’exercice d’une compétence discrétionnaire. La comparaison avec le juge judiciaire lui est donc globalement moins défavorable que ne le pensaient les libéraux du XIX^e siècle. L’intérêt suscité à l’étranger, notamment en Grande-Bretagne, par la jurisprudence du Conseil d’État français en apporte la preuve.

Comme le remarquait un grand juriste de ce pays, Hamson, dans l’ensemble, les tribunaux britanniques se montrent plus timides que le Conseil d’État dans le contrôle qu’ils exercent sur les actes des autorités administratives ou gouvernementales. Le juge britannique, qui est généralement un ancien avocat, risquerait, s’il se montrait plus audacieux, de s’entendre reprocher par les fonctionnaires son ignorance des nécessités de l’administration, tandis que les membres du Conseil d’État échappent à ce reproche grâce à la formation qu’ils ont reçue (la même que celle des hauts fonctionnaires), à la dualité de leur rôle (ils sont à la fois les juges et les conseillers de l’administration) et, enfin, aux responsabilités que certains d’entre eux assument, de temps à autre, dans l’administration active.

La Cour suprême des États-Unis, qui n’est cependant pas un juge administratif spécialisé, fait souvent preuve en la matière d’une plus grande audace que les tribunaux britanniques et rend parfois des décisions d’une portée politique considérable (c’est l’un de ses arrêts qui, en 1954, a condamné la ségrégation raciale dans l’enseignement public). Mais le juge britannique se trouve dans une position moins favorable que son collègue américain, à la fois pour des raisons politiques (le parti qui détient la majorité des sièges à la Chambre des communes est étroitement solidaire de la politique gouvernementale) et pour des raisons juridiques (l’existence d’une constitution écrite et la subordination du droit des États au droit fédéral donnent à la Cour suprême de puissants moyens de contrôle).

Même dans les pays à système dualiste, il arrive que des juridictions non spécialisées dans les affaires administratives participent occasionnellement au contrôle de l’excès de pouvoir. Il s’agit premièrement des juridictions judiciaires qui, à titre exceptionnel, comme on l’a dit, peuvent se voir reconnaître le droit de condamner l’administration dans des cas particulièrement graves. Il s’agit deuxièmement des cours constitutionnelles, qui contrôlent principalement l’activité du législateur, mais qui, dans certains pays, notamment en Allemagne, peuvent également connaître des violations de la Constitution commises par l’administration. Il s’agit troisièmement de certaines juridictions internationales, comme la Cour de justice des Communautés européennes ou la Cour européenne des droits de l’homme, qui veillent à l’application d’un traité dont les dispositions limitent, sur de nombreux points, les pouvoirs des administrations nationales. Cependant, bien que le rôle des cours constitutionnelles et celui des juridictions internationales ne soient pas négligeables, c’est toujours sur le juge national normalement compétent en matière administrative que repose la tâche principale.

La technique des recours

Pour que le contrôle juridictionnel soit efficace, il faut d’abord que toute personne victime d’un excès de pouvoir puisse facilement saisir le juge; il faut ensuite que ce dernier se prononce dans un délai raisonnable; il faut enfin que la décision de justice puisse être rapidement exécutée, malgré les éventuelles réticences de l’administration.

Par rapport au système anglo-saxon, où la justice est généralement formaliste et coûteuse – à tel point qu’on a pu dire qu’elle était ouverte à tous, comme le Ritz! –, le système français présente l’avantage d’être aisément accessible. En effet, le recours pour excès de pouvoir, qui permet d’obtenir l’annulation d’un acte administratif unilatéral, est très largement ouvert. Toute personne qui justifie d’un «intérêt» peut former un tel recours, même si elle n’était pas spécialement visée par l’acte attaqué et si elle ne risque d’en subir les conséquences que d’une manière indirecte. Ainsi, un hôtelier a été jugé recevable à attaquer un arrêté ministériel fixant la date des vacances scolaires. De plus, le recours pour excès de pouvoir est dispensé du ministère d’avocat, et il n’occasionne aucun frais pour le requérant.

La contrepartie de cette accessibilité, c’est évidemment que les juridictions administratives sont souvent embouteillées, et que les délais de jugement ont parfois tendance à s’allonger déraisonnablement. Or, pour être efficace, la justice doit être rapide. Il est évident, par exemple, que, si un fonctionnaire est illégalement révoqué et que cette mesure n’est annulée que cinq ou six ans plus tard, peut-être même après le décès de l’intéressé, les principes seront saufs, mais le mal qui a été fait ne pourra pas être vraiment réparé. C’est pour remédier à de telles situations que le législateur français a créé, en 1953, les tribunaux administratifs et, en 1987, les cours administratives d’appel. Ces nouvelles juridictions, qui restent subordonnées au Conseil d’État par la voie de l’appel ou de la cassation, ont déchargé ce dernier d’une partie des affaires qu’il traitait auparavant, ce qui permet d’éviter des retards excessifs.

En cas d’urgence, il existe des procédures spéciales, comme le référé en droit français, qui permettent au juge de prendre des mesures provisoires, sans attendre que le litige ait été définitivement réglé. Mais une question importante est de savoir si l’administration peut faire exécuter un acte lorsqu’un recours dirigé contre cet acte est pendant devant une juridiction. Dans certains cas (s’il s’agit, par exemple, de la destruction d’une maison ou du refoulement d’un demandeur d’asile vers son pays d’origine), l’exécution crée une situation de fait sur laquelle il sera difficile de revenir ultérieurement, même dans l’hypothèse où l’acte serait annulé. En droit français, de même qu’en droit anglais ou américain, le principe est que le recours n’a pas d’effet suspensif. Cependant, dans le cadre d’une procédure d’urgence, le juge peut ordonner le «sursis à exécution» (droit français) ou délivrer une «injonction provisoire» (droit anglo-saxon) qui produit un effet suspensif. Mais encore faut-il que certaines conditions soient réunies (irréparabilité du préjudice causé par l’exécution, existence de moyens sérieux), et c’est le requérant qui doit en apporter la preuve. En droit allemand, au contraire, le recours pour excès de pouvoir produit normalement un effet suspensif; toutefois, l’administration peut écarter cette règle dans un cas particulier, mais, sur simple demande du requérant, le juge rétablit l’effet suspensif s’il estime que l’exécution immédiate ne correspond pas à un intérêt public.

L’exécution d’un jugement rendu contre une personne privée ne soulève pas de grandes difficultés car, en cas de résistance ou de mauvaise volonté, on peut avoir recours à des moyens de contrainte (saisies, intervention de la force publique, etc.) qui sont généralement efficaces. Mais, par définition, les jugements sanctionnant un excès de pouvoir sont rendus contre une administration. Or c’est précisément celle-ci qui dispose des moyens de contrainte habituels, et, lorsqu’elle se refuse à exécuter un jugement, il n’est guère envisageable qu’on puisse retourner contre elle ces moyens. Force étant, malheureusement, de constater que l’on ne peut pas toujours compter sur une exécution volontaire, comment peut-on obliger l’administration à respecter l’autorité de la chose jugée? Les solutions varient selon les systèmes juridiques.

Dans les pays anglo-saxons, la procédure du contempt of court permet aux juges de prononcer de lourdes peines de prison ou d’amende contre les administrateurs qui refusent de se plier à leurs décisions. En droit français, où traditionnellement l’administration jouit d’une grande indépendance à l’égard de la justice, il n’existe rien de comparable. Les justiciables qui ont obtenu une décision en leur faveur et qui se heurtent à la résistance ou à l’inertie de l’administration disposent néanmoins de certains recours. Ils peuvent, d’abord, s’adresser à une formation spécialisée du Conseil d’État, la section du rapport et des études, qui prend contact avec l’administration intéressée et qui, en cas d’échec de son intervention, rend compte des faits dans le rapport qu’elle publie chaque année. Ils peuvent, d’autre part, s’adresser au médiateur (cf. infra ). Enfin, depuis une loi du 16 juillet 1980, le Conseil d’État peut, en cas d’inexécution d’une décision rendue par une juridiction administrative, prononcer une astreinte contre la collectivité publique responsable, c’est-à-dire lui infliger une amende dont le montant s’accroît avec chaque jour de retard. Cette faculté a été jusqu’à présent peu utilisée, sans doute parce qu’elle déroge aux principes traditionnels du droit français qui interdisent aux juges d’adresser des injonctions à l’administration. Le Conseil d’État en a cependant fait application pour contraindre une municipalité à faire procéder à l’inscription du nom d’une personne sur le monument aux morts de la commune (arrêt Dame Menneret, 1985).

Quelle que soit l’efficacité de son contrôle, le juge ne peut apprécier l’activité de l’administration que du point de vue de la légalité. Il se distingue sur ce point du Parlement, qui exerce un contrôle de nature politique.

Le contrôle parlementaire

Dans la plupart des régimes politiques, le Parlement, en plus de son rôle législatif, exerce, en principe, un contrôle sur le gouvernement. Ce contrôle implique un droit de regard sur l’ensemble des activités administratives car, comme le dit la Constitution française (art. 20), le gouvernement «dispose» de l’administration.

Le contrôle parlementaire s’exerce de différentes manières. S’il s’agit d’obtenir des informations ponctuelles, il est toujours possible de poser des questions écrites ou orales auxquelles les membres du gouvernement sont tenus de répondre dans des délais assez brefs. Pour obtenir des informations plus complètes sur le fonctionnement d’un service administratif, ou sur un problème déterminé, les assemblées parlementaires peuvent aussi créer des commissions d’enquête, qui disposent généralement au moins sur le papier, de larges pouvoirs d’investigation. Mais, en pratique, il faut constater que, dans la plupart des cas, ce contrôle aboutit à des résultats plutôt décevants. Son insuffisance tient à plusieurs raisons. L’administration ne se prête pas toujours de bonne grâce aux enquêtes des commissions, et la majorité parlementaire hésite à pousser loin les investigations, de crainte de placer le gouvernement dans une situation difficile. Par ailleurs, le travail législatif pèse très lourdement sur l’ordre du jour des assemblées parlementaires et ne laisse guère de temps disponible pour des débats sur les dysfonctionnements de l’administration. Enfin, les principaux moyens de pression dont dispose le Parlement (mise en jeu de la responsabilité gouvernementale, refus de voter le budget, etc.) ne sont pas très bien adaptés au contrôle de l’administration, car ils ont des conséquences politiques trop graves pour pouvoir être couramment utilisés.

Parmi les parlements des grands États occidentaux, c’est sans doute le Congrès américain qui se montre le plus actif dans ce domaine. D’une part, en effet, la Constitution des États-Unis donne au Sénat un droit de regard sur la nomination des hauts fonctionnaires fédéraux, car ils ne peuvent être désignés par le président qu’avec «l’avis et le consentement du Sénat». Avant une nomination importante, il n’est pas rare que le candidat pressenti par le président soit auditionné par une commission du Sénat, ce qui permet à ses membres d’aborder avec lui des problèmes de politique administrative. D’autre part, à la différence de la plupart des exécutifs européens, l’exécutif fédéral américain ne dispose ni du droit de dissolution ni du soutien d’une majorité parlementaire disciplinée, et il lui est donc plutôt malaisé de s’opposer aux investigations des commissions d’enquête parlementaires. Lorsqu’il délègue des pouvoirs à l’administration, le Congrès se réserve souvent un droit de «veto législatif» qui lui permet d’annuler certaines décisions individuelles prises en vertu de ces pouvoirs (par exemple, la décision de surseoir à l’expulsion d’un étranger). Toutefois, dans un arrêt Chadha (1983), la Cour suprême des États-Unis a donné un coup d’arrêt à cette pratique du veto législatif, qui lui paraissait contraire au principe de la séparation des pouvoirs.

Si le Parlement ne contrôle plus guère l’administration, les parlementaires, à titre individuel, ne peuvent pas se désintéresser du fonctionnement de celle-ci; ils sont en effet souvent amenés à intervenir, auprès d’un ministre ou d’un chef de service, en faveur d’un électeur qui demande, par exemple, l’attribution d’une carte d’ancien combattant ou l’inscription de son fils dans un établissement d’enseignement. Mais il s’agit alors moins de contrôle au sens strict du terme que de médiation, une fonction également exercée par des institutions spécialisées, qui se sont multipliées depuis quelques années.

Les médiateurs administratifs

L’ombudsman est le plus ancien des médiateurs administratifs, et c’est aussi celui dont le domaine d’intervention est le plus vaste.

Le modèle est apparu en Suède au début du XIX^e siècle, et c’est pourquoi, aujourd’hui encore, l’institution est connue sous son nom suédois, qui désigne une personne agissant pour le compte d’autrui. Mais, depuis les années cinquante, l’idée a séduit d’autres pays, et son succès a été tellement rapide que l’on a pu parler d’«ombudsomanie». Les principales zones d’expansion ont été la Scandinavie, l’Europe occidentale et certains pays du Commonwealth britannique comme le Canada, l’Australie et la Nouvelle-Zélande. Pour ne citer que quelques exemples, le «commissaire parlementaire pour l’administration» (Grande-Bretagne, 1967), le «médiateur» (France, 1973) et le «défenseur du peuple» (Espagne, 1981) ont une parenté évidente avec l’ombudsman suédois, bien qu’ils présentent chacun des particularités liées au contexte national.

L’ombudsman est désigné par le Parlement ou (plus rarement) par l’exécutif, ce qui est le cas du médiateur français. Mais, quel que soit son mode de nomination, il est indépendant dans l’exercice de ses fonctions, ce qui signifie, d’une part, qu’il ne peut pas être révoqué en cours de mandat (sauf dans des cas exceptionnels prévus par la loi) et, d’autre part, qu’il n’a pas d’instructions à recevoir, même de la part des autorités qui l’ont désigné.

En règle générale, les administrés ont la faculté de saisir eux-mêmes l’ombudsman. La Grande-Bretagne et la France font toutefois exception à cette règle: le commissaire parlementaire pour l’administration et le médiateur ne peuvent, en principe, traiter que les plaintes qui leur ont été transmises par un membre du Parlement. Mais, qu’elle soit directe ou indirecte, la saisine n’entraîne aucuns frais, et elle n’est pas assujettie à des règles compliquées de procédure ou de délai. Il est donc souvent plus facile de s’adresser à l’ombudsman que de saisir le juge.

Pour instruire les plaintes, l’ombudsman peut consulter des documents administratifs ou s’adresser directement à un fonctionnaire afin d’obtenir des explications. Mais, lorsqu’il s’agit de sanctionner une illégalité, à la différence du juge, il ne peut ni annuler un acte administratif ni même octroyer une indemnité; il a seulement la faculté d’adresser une recommandation aux autorités et, le cas échéant, d’engager des poursuites contre les fonctionnaires responsables, ce qu’il ne fait d’ailleurs pratiquement jamais (en France tout au moins). Mais, précisément parce que ses pouvoirs sont moins étendus, l’ombudsman est beaucoup plus libre que le juge quant aux solutions qu’il préconise. Il peut ainsi proposer une solution d’équité lorsqu’il estime que l’application stricte de la légalité conduirait à une injustice. Il peut également, dans son rapport annuel, proposer les réformes qui lui semblent de nature à améliorer le fonctionnement de l’administration.

En France, cependant, le médiateur est encore relativement peu connu du public, et son rôle reste secondaire par rapport à celui du juge administratif. En 1990, par exemple, il a été saisi de 23 000 réclamations, alors que le nombre des affaires portées devant les juridictions administratives était presque quatre fois plus important. Cette situation s’explique par l’ancienneté et le prestige de la juridiction administrative, et aussi par le fait que les deux voies de recours ne peuvent pas être utilisées concurremment. En effet, d’une part, le médiateur ne peut pas intervenir dans une procédure engagée devant une juridiction, d’autre part, sa saisine n’interrompt pas les délais devant les juridictions compétentes. Si un plaignant dispose de moyens juridiques solides, il a donc plutôt intérêt à choisir la voie contentieuse, qui seule peut aboutir à une décision dotée de la force exécutoire. Notons toutefois que, lorsqu’une décision de justice passée en force de chose jugée n’a pas été exécutée par l’administration (cela arrive encore trop souvent), le médiateur peut enjoindre à l’organisme mis en cause de s’y conformer dans un délai qu’il fixe.

Plus le nombre des saisines augmente, plus il devient difficile à un seul ombudsman de couvrir l’administration dans son ensemble. C’est pourquoi l’institution a tendance à se ramifier, ainsi qu’on peut d’ailleurs le constater dans son pays d’origine, la Suède, où l’on ne compte pas moins de cinq ombudsmans, spécialisés chacun dans un domaine déterminé. En France, il n’existe encore qu’un seul médiateur de la République, mais son action est relayée par des délégués départementaux, auxquels on peut s’adresser avant de saisir le médiateur et qui règlent souvent eux-mêmes les dossiers les plus simples.

En France toujours, depuis les années soixante-dix, ont été créés de nombreux organismes collégiaux qui remplissent également des fonctions de médiation administrative, mais dans des domaines plus spécialisés. Bien que dépourvus de la personnalité morale, ces organismes bénéficient, tout comme le médiateur, de l’autonomie fonctionnelle, et c’est pourquoi on les qualifie souvent d’autorités administratives indépendantes. On se bornera à signaler le rôle de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (C.N.I.L.) et celui de la Commission d’accès aux documents administratifs (C.A.D.A.), toutes deux créées en 1978 en vue de garantir un minimum de transparence administrative.

Comme son nom l’indique, la C.N.I.L. est chargée de la surveillance des fichiers informatisés, qu’ils soient publics ou privés. Elle est obligatoirement consultée lorsqu’une administration envisage la création d’un fichier informatisé. Elle tient à jour la liste de ces fichiers et en assure la publication. Elle peut être saisie par toute personne qui souhaite accéder aux informations nominatives la concernant, et, si ces informations sont incorrectes, elle en ordonne la rectification.

Quant à la C.A.D.A., sa médiation peut s’exercer lorsqu’une administration refuse de communiquer un document à une personne qui en a fait la demande. Elle doit être saisie dans un délai de deux mois à compter de la date de ce refus. Elle émet une recommandation qui n’est pas obligatoire pour l’administration intéressée, mais qui n’en est pas moins suivie dans la très grande majorité des cas.

À la différence du médiateur, la C.N.I.L. et la C.A.D.A. ont un rôle complémentaire, mais non concurrent, de celui du juge administratif, car leur saisine suspend le délai du recours pour excès de pouvoir.

Force est d’ailleurs de constater que, globalement, la création des médiateurs administratifs n’a entraîné aucune diminution du nombre des recours devant le juge, et que ce nombre a même continué d’augmenter. Les nouveaux moyens de protection contre l’excès de pouvoir ne se substituent pas aux plus anciens, ils s’y ajoutent. L’existence d’un tel système de garanties peut constituer une gêne pour l’administration, éventuellement même pour certains administrés lorsque la validité d’un acte dont dépend leur situation personnelle (la proclamation des résultats d’un concours, par exemple) est contestée. Mais c’est sans doute le prix qu’il faut payer pour le maintien d’un État de droit.

● Excès de pouvoir acte qui est en dehors ou au-delà des attributions de celui qui l'accomplit.

Encyclopédie Universelle. 2012.